真實是廣告的基本原則，新舊《廣告法》對此都有明確規(guī)定。但與1994年《廣告法》不同的是，新《廣告法》第四條第二款增加了“廣告主應當對廣告內容的真實性負責”的規(guī)定。對于此條規(guī)定，有人認為這是將廣告案件中的證明責任倒置給了廣告主，廣告主應當就廣告的真實性承擔證明責任，也有人引用上海市第一中級人民法院對聯(lián)合利華（中國）有限公司與上海市工商局盧灣分局行政處罰糾紛案作出的（2008）滬一中行終字第325號行政判決書作為依據(jù)。筆者以為，這種觀點夸大了“廣告主應當對廣告內容的真實性負責”這一條款的特殊性，并且混淆了負責和證明責任這兩個法律術語。此外，這一觀點在邏輯上存在對證真和證偽兩種不同的證明要求和責任的混淆。
一、廣告主負責的法理辨析
1.廣告主負責原則并非特殊原則
任何人都應當對自己的行為負責，這是最基本的法理。負責，在法律體系中是一個被普遍使用的概念，其背后體現(xiàn)的是民法當中的民事行為能力和民事責任能力。民事行為能力簡稱“行為能力”，是指民事主體能以自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格。民事責任能力是民法理論的一個基本概念，是指民事主體據(jù)以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格。無論是民法中的人還是《廣告法》中作為具體行政行為相對人的廣告主，能負責的只能是具備民事行為能力和民事責任能力的人。沒有民事行為能力的人，法律也不會要求其對自己的行為承擔責任。
新《廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法?！睆姆蓷l文來看，廣告主限定為商品經營者或者服務提供者，而經營能力或提供能力的前提是具備一定的民事行為能力，因此廣告主原則上應該是具備完全民事行為能力的人。
嚴格來說，不排除會有不滿10周歲的商品經營者或者服務提供者，但這類特殊主體的廣告活動實際上是由監(jiān)護人或者法定代理人代理進行的，因此，要求最終負責的只能是監(jiān)護人或者法定代理人。既然廣告主具備民事行為能力，要求其對自己的行為負責就是很自然的事情。因此，新《廣告法》第四條第二款規(guī)定廣告主應當對廣告內容的真實性負責，在某種程度上是一句可有可無的話。沒有這款規(guī)定，基于法律解釋，廣告主對其行為的真實性、合法性負責，本是一個放之四海而皆準的道理。在新《廣告法》施行前，法院的相關判決也認為廣告主應當對廣告內容的真實性負責。在（2008）滬一中行終字第325號行政判決書中，法院認為，由廣告主證明廣告的真實性責無旁貸，也不難做到。而且，廣告主不僅僅對廣告內容的真實性負責，其作為商品生產者、服務提供者，對廣告所宣傳介紹的商品或服務的性能、質量等都負有基本的責任。因此，過分強調新《廣告法》第四條第二款的特殊性沒有必要。
需要說明的是，法律難免會有漏洞，廣告主負責的原則只能在廣告主對廣告內容知情的情況下適用。在個別極端案例中，廣告內容可能并未經過廣告主同意，而是廣告發(fā)布者或經營者擅自為之，面對這類無權代理或無權處分，在無法證明廣告主存在重大過失的情況下要求廣告主負責，顯然違反《行政處罰法》的基本原則。
當然，法律要求廣告主對廣告內容的真實性負責，會促使廣告主在提供廣告資料時更加審慎。同時，該條款在一定程度上對廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者的責任也作了一個原則性的劃分，這是其積極意義所在。
2.廣告主負責不等于合法性證明責任倒置
廣告主對廣告內容的真實性負責，嚴格來講和證明責任倒置沒有關系。證明責任是一個訴訟中才出現(xiàn)的概念，在行政處罰過程中確實可以參考并借鑒這一概念來明確行政機關和行政行為相對人的責權關系，但在借鑒這一概念之前，有必要先明確證明責任的不同含義。
證明責任分為主觀證明責任和客觀證明責任兩種。主觀證明責任是指在訴訟中，當事人對于自己主張的事實，有提供證據(jù)、證詞、材料、影像、音頻、證人證言等以證明其行為真實性的責任。在行政訴訟中，盡管作為被告的行政機關應當就行政行為的合法性承擔舉證責任，但現(xiàn)實中幾乎沒有原告會坐等被告舉證，往往都會積極地提出各類證據(jù)證明自己主張的合法有效。在行政處罰案件中同樣如此，盡管行政機關對行政處罰行為的合法性負責，但作為行政行為相對人，一定會盡量提供各種證據(jù)證明自己的行為不違法。
客觀證明責任，是指在待證事實存在與否處于不明狀態(tài)時，應當由誰承擔因此而產生的不利法律后果的責任，又稱實質上的舉證責任、說服責任。在民事訴訟中，證明責任在某些情況下會倒置；但在行政訴訟中，行政行為合法性的證明責任，法律明確規(guī)定由行政機關承擔。雖然，證明責任到底是實體法概念還是程序法概念本身在學理上爭議很大，對某類案件不排除在實體法上可能會作出與“誰主張、誰舉證”不同的責任倒置，但迄今為止尚未見到有任何行政立法和司法先例要求由行政行為相對人證明行政行為的合法性。
以（2008）滬一中行終字第325號行政判決書為例，法官撰寫的案例分析文章中指出：“確保廣告內容真實是廣告主的基本義務，而且，廣告主證明廣告內容真實比由執(zhí)法部門證明廣告虛假容易得多?！钡P者認為，其中“原告不能證明其廣告語真實，沒有履行確保其廣告內容真實的基本義務，應當承擔舉證不能的后果”這段話表述有誤。廣告主作為原告，不能證明其廣告語真實并承擔敗訴后果，是因為行政機關已經證明了廣告語虛假。從整個判決來看，法院并未否認工商部門對其作出的具體行政行為負有舉證責任。在該案中，行政行為相對人在戶外廣告中使用了“力士14天，緊急修復嚴重受損發(fā)質”等用語，為證明這些內容虛假，工商部門提供了上海市醫(yī)學會專家紀要及相關醫(yī)院、藥品管理部門的工作記錄和醫(yī)學書籍的記載，證明發(fā)質受損不可逆轉，進而證明相對人的戶外廣告含有虛假內容。也就是說，對于廣告內容是否虛假，廣告主應該而且也會提供證據(jù)證明其為真，但如果要認定虛假，除非當事人自認廣告內容虛假，否則工商部門仍然要提供相應證據(jù)證明其為假。因此，如果一定要在廣告案件中借用證明責任這一概念，只能說廣告主作為行政行為相對人承擔的是主觀證明責任，而行政機關承擔的是客觀證明責任。
因此，廣告主負責與廣告案件舉證責任倒置是兩回事，不可等同視之。
二、廣告主負責的邏輯分析
認定廣告主對廣告內容真實性負責構成舉證責任倒置，是在邏輯上混淆了證真和證偽兩種不同的證明要求和行政處罰法律關系中不同主體的不同責任。
1.證真或證偽
廣告主對廣告內容的真實性負責，從證明方向來看，是要求廣告主承擔證真的義務，但從邏輯上來看，廣告主違反證真義務或廣告主無法證明為真的情況下，并不能直接認定廣告內容為假。行政機關要認定廣告是否構成虛假廣告，承擔的是證偽的義務，證偽顯然不能在無法證真的情況下直接成立。因此，在廣告主無法證真的情況下，工商部門仍然負有證明廣告虛假的義務，如果工商部門無法證偽，就無法認定廣告內容虛假。可以說，在虛假廣告處罰案件中，工商部門始終承擔證明廣告內容虛假的責任，而廣告主雖然負有承擔廣告內容為真的證明義務，但在其無法證真的情況下，并不必然代表其一定會受到行政處罰。工商部門如果不能根據(jù)全案證據(jù)證明廣告內容虛假，即便廣告主不能證明為真，也不應據(jù)此作出行政處罰。
2.兩種不同的責任要求
需要注意的是，盡管法律要求廣告主對廣告內容的真實性負責，但在行政處罰案件當中，廣告主拒不提供相關證據(jù)資料或者自稱無法提供充分證據(jù)證明廣告內容虛假時，法律并未對其設定直接的懲戒措施。因此，廣告主的這一責任更多是鼓勵性而非強制性的。對此問題，可以參照刑事訴訟當中犯罪嫌疑人的如實供述義務。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十八條的規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。犯罪嫌疑人拒不配合拒不供述的情況下，不能推定犯罪嫌疑人有罪，公安機關仍然負有查實案情的義務。對拒不供述的犯罪嫌疑人，法律并未規(guī)定任何直接的制裁手段，否則有悖于當事人不得自證其罪的基本原則。在行政訴訟中同樣如此，作為行政行為相對人的當事人不予配合拒不提供證據(jù)證明其廣告內容真實時，工商部門只能“自力更生”，通過合法程序收集證據(jù)，而不能像民事訴訟中那樣，在當事人拒不提供證據(jù)的情況下，推定對其不利。在行政處罰案件中，工商部門要證明廣告內容虛假或者說行政相對人的行為違法，這一職責是強制性的，如果無法達到這一要求，就不應認定為違法。
三、對辦理違法廣告案件的建議
長期以來，工商部門習慣了辦案時當事人的主動配合，這種辦案方式和工商部門傳統(tǒng)的職能有很大關系。相比之下，法院在辦理案件時，哪怕是民商事案件，雖然舉證責任更多的是在當事人，但為了防止錯案，法官積極調查取證已是常態(tài)。雖然這一做法遭到了一些批評，但對于工商部門來說，這恰恰值得學習。
當前，在依法治國的背景下，當事人的法治意識不斷增強，工商部門的職能和辦案環(huán)境發(fā)生了很大變化，因此必須改變傳統(tǒng)的辦案方式。廣告案件涉及面廣且相當復雜，對于一些涉及外地廣告主、統(tǒng)計數(shù)據(jù)資料、實驗數(shù)據(jù)的案件，工商部門應改變傳統(tǒng)辦案方式，充分利用《廣告法》賦予的職權開展調查，必要時應像上海市工商部門那樣，求助于醫(yī)學會專家等專業(yè)機構。如果窮盡各種手段仍不能證明廣告內容虛假，則應依法認定不構成虛假違法廣告。
□江蘇省無錫市工商局廣告處 范偉新 嚴奇榮
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聯(lián)合利華與上海市工商局盧灣分局行政處罰糾紛案
聯(lián)合利華（中國）有限公司（以下稱聯(lián)合利華公司）于2007年2月委托某公司設計廣告，于2007年3月1日至4月27日委托另一家公司代理，分別在上海市淮海中路某廣場南座玻璃外墻等處發(fā)布“力士煥然新生”系列產品廣告，并在上述戶外廣告中使用了“力士煥然新生14天，緊急修復嚴重受損發(fā)質，秀發(fā)回復強韌活力”“力士14天，緊急修復嚴重受損發(fā)質”“14天強韌深層修復”等用語。廣告費共計人民幣2785186.46元。
上海市工商局盧灣分局于2007年4月4日立案，后經上海市工商局授權，對“力士煥然新生”系列洗護發(fā)化妝品廣告用語涉嫌虛假廣告統(tǒng)一開展調查處理。經調查取證，盧灣分局認為聯(lián)合利華公司的行為違反了《廣告法》（1994年版）第四條的規(guī)定，構成廣告含有虛假內容的行為，根據(jù)《廣告法》第三十七條的規(guī)定，作出滬工商盧案處字（2007）第030200700038號行政處罰決定：責令停止發(fā)布，并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響；處罰款人民幣2785186.46元。
聯(lián)合利華公司停止涉案廣告的發(fā)布后，于2007年12月12日實際繳納罰款人民幣2785186.46元。因對處罰決定不服，聯(lián)合利華公司申請復議。上海市工商局于2008年4月23日以滬工商復決字（2008）第5號復議決定維持了盧灣分局的處罰決定。為此，聯(lián)合利華公司提起訴訟。
聯(lián)合利華公司訴稱：盧灣分局認定聯(lián)合利華公司虛假廣告的唯一證據(jù)是醫(yī)學專家意見，聯(lián)合利華公司宣傳的“14天”的描述是在使用5次后的實驗效果基礎上，結合消費者的洗發(fā)習慣推算并運用廣告修飾產生的；盧灣分局認定該公司廣告虛假僅是在醫(yī)學領域內認定受損發(fā)質不能修復，而非本案廣告中產品所適用的化妝品行業(yè)內的物理外觀上的修復概念，故盧灣分局的證據(jù)不能證明聯(lián)合利華公司的產品廣告虛假。另外，聯(lián)合利華公司認為，一審法院改變行政訴訟舉證責任分配原則，要求自己承擔對廣告用語真實性、準確性的證明責任，于法無據(jù)。為此，請求法院撤銷盧灣分局作出的行政處罰決定。
盧灣分局辯稱：聯(lián)合利華公司的廣告內容存在虛假，具體表現(xiàn)在其產品廣告用語中使用了“14天緊急修復嚴重受損發(fā)質”等表述。經過調查，受損發(fā)質不可能在生物學意義上被修復，聯(lián)合利華公司也沒有出具能確切證明其產品在14天內修復以及嚴重受損發(fā)質可以被修復的有效依據(jù)。因此，盧灣分局認定聯(lián)合利華公司所作廣告構成虛假廣告并作出行政處罰，其認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，處理適當，請求法院依法予以維持。
法院一審判決維持盧灣分局于2007年11月29日作出的滬工商盧案處字（2007）第030200700038號行政處罰決定的具體行政行為。聯(lián)合利華公司繼續(xù)上訴，二審判決駁回上訴，維持原判。
法院認為，確保廣告內容真實是廣告主的基本義務，而且，廣告主證明廣告內容真實比執(zhí)法部門證明廣告虛假容易得多。在發(fā)布廣告前，廣告主完全可以通過公證或以書證、物證或視聽資料等將證據(jù)保留下來，供各方（既包括消費者，也包括執(zhí)法機關）查證。顯然，由廣告主證明廣告的真實性，既責無旁貸，也不難做到。聯(lián)合利華公司作為廣告主，有按照《廣告法》及《化妝品廣告管理辦法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定，履行確保其廣告內容真實、合法的義務，但是在本案中，聯(lián)合利華公司不能證明其廣告語真實，沒有履行確保其廣告內容真實、合法的基本義務，應當承擔舉證不能的后果。（摘自《中國工商報》）
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